Fachin entende que WhatsApp não pode ser suspenso se recusar quebrar sigilo

O ministro do Supremo Tribunal Federal Edson Fachin se mostrou contra a ideia de que o WhatsApp deva ser bloqueado no Brasil por recusar quebra de sigilo das mensagens. O STF retomou nesta quinta-feira (28) o julgamento sobre se as decisões judiciais que levaram ao bloqueio do app no país, em 2015 e 2016, foram constitucionais.

O julgamento também avalia se os trechos do Marco Civil da Internet (MCI) usados nestas decisões judiciais contrariam a Constituição Federal.

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Como o ministro Alexandre de Moraes pediu vistas, uma nota data será marcada para continuar o julgamento. Na quarta-feira (27), Rosa Weber acompanhou o voto de Fachin na ação relatada por ele, a ADPF 403. Já Fachin se alinhou ao entendimento de Weber na ação relatada por ela, a ADI 5527.

Fachin votou por afastar a possibilidade de o Marco Civil embasar ações para tirar o aplicativo do ar, já que a lei não traz dispositivos que obriguem aplicativos a fornecer mensagens criptografadas. Permitir a quebra de sigilo das comunicações afetaria o direito dos cidadãos à privacidade, garantido pela Constituição.

Direitos digitais são direitos fundamentais
Edson Fachin, ministro do STF

Para Fachin, o MCI não obriga que plataformas forneçam comunicações criptografadas nem mesmo em investigações criminais. Isso colocaria em risco a integridade de toda a plataforma, o que poderia afetar o sigilo das conversas de todos os outros usuários.

O aplicativo WhatsApp não permite que o conteúdo das comunicações trocadas entre os usuários seja disponibilizado, porque isso exigiria que o aplicativo alterasse seu sistema de criptografia, introduzindo uma vulnerabilidade em seu sistema (?) penso que não há como obrigar que as aplicações de internet que ofereçam criptografia ponta-a-ponta quebrem o sigilo do conteúdo de comunicações

As restrições impostas pela criptografia, uma técnica que embaralha conteúdos digitais, viraram um ponto central neste julgamento.

O assunto chegou ao Supremo porque, desde 2015, quatro decisões judiciais exigiram a retirada do WhatsApp do ar após a empresa não fornecer conteúdos de conversas mantidas por pessoas investigadas pela polícia —três delas efetivamente levaram à suspensão do app.

O Facebook, dono da plataforma, sempre alegou que não poderia fornecer os materiais porque as conversas são protegidas por criptografia e não ficam guardadas em seus servidores, mas, sim, nos terminais dos usuários. A criptografia usada pelo WhatsApp é a chamada de ponta-a-ponta, de modo que os conteúdos são embaralhados no aparelho do emissor e só são decifrados no dispositivo de destino.

O juiz levou em conta a opinião de especialistas de que as conversas só poderiam ser interceptadas se todo o sistema de segurança fosse comprometido, pois a criptografia vale para todos os usuários. Além disso, o método, uma espécie de "grampo digital", só valeria a partir de sua implantação e não para mensagens enviadas anteriormente.

Fachin também entendeu que não cabe a juízes usarem artigos do MCI para punir o WhatsApp pelo descumprimento de uma decisão inexequível e tirar o aplicativo do ar.

Não cabe aos juízes que ordinariamente autorizam as interceptações telemáticas aplicar a sanção prevista no art. 12, III, do Marco Civil da Internet (?) A suspensão das atividades do aplicativo ou mesmo sua proibição, mesmo diante da baixa institucionalidade, não caberá para o caso de descumprimento de decisão judicial de quebra de criptografia, mas para um quadro de violação grave do dever de obediência à legislação

O voto de Fachin foi no mesmo sentido no voto proferido pela ministra Rosa Weber, tanto em relação à criptografia quanto na impossibilidade de bloqueio a apps como o WhatsApp com base nos dispositivos do MCI.

Estou convencido, tal como a excelentíssima ministra Rosa Weber, que a sanção de suspensão apenas tem lugar quando os aplicativos de internet tiverem violado os direitos de privacidade dos usuários

Uma punição tão pesada só deveria ocorrer caso o aplicativo afrontasse algum direito dos usuários.

O que está em jogo no julgamento?

As ações a respeito do WhatsApp tramitam no tribunal desde 2016. Fachin é relator de uma delas, a ADPF (Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental) 403. Já a ministra Weber é relatora de outra, a ADI (Ação Direta de Inconstitucionalidade) 5527.

A primeira delas foi protocola pelo PPS (Partido Popular Socialista) e a segunda, aberta pelo PR (Partido Republicado). Ambas questionam o bloqueio ao aplicativo de mensagens em 2016. Desde 2015, juízes brasileiros mandaram o WhatsApp ser suspenso quatro vezes. Em três oportunidades, isso ocorreu.

Em maio de 2016, um juiz de Sergipe decidiu que todas as operadoras de telefonia impedirem o acesso ao WhatsApp pela empresa não ter cumprido uma ordem judicial para quebrar o sigilo das mensagens enviadas pelo app. Esse conteúdo era pleiteado por uma investigação de tráfico de drogas no município de Lagarto (SE).

O PPS defende que as suspensões de apps com base na premissa do juiz de Sergipe são ilegais. O partido argumenta que decisões desse tipo violam os preceitos fundamentais da liberdade de expressão e comunicação, presentes na Constituição Federal e no Marco Civil da Internet.

Já o PR questiona os dispositivos no MCI usados para a embasar a decisão que tirou o WhatsApp do ar. O Marco Civil determina que as plataformas conectadas só podem ser responsabilizadas judicialmente por algum conteúdo veiculado nelas se descumprirem decisões da Justiça.