Separação: quem fica com filhos e quem paga pelo quê? Advogados explicam

Terminar uma relação não é tarefa fácil para nenhuma das partes envolvidas. Se já não bastassem os sentimentos e emoções decorrentes do término, há ainda a parte burocrática de toda situação, sobretudo para casais com filhos.

A pergunta óbvia que surge desde o momento em que se cogita o divórcio é: quem fica com as crianças? Não muito depois aparece outra preocupação, referente às futuras despesas e nova divisão financeira dos pais.

São tantas as dúvidas que se torna necessário entender um pouco mais o que diz a legislação brasileira. Por isso, recorremos aos especialistas Darliane Aparecida Bellucci d'Alambert, advogada e membro da Comissão de Direito de Família e Sucessões da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), de São Paulo; Maria Cláudia Trajano, advogada e professora universitária; e Paulo Sérgio Ferro, advogado, professor e sócio do escritório Trajano Ferro Advogados.

A seguir, eles respondem às principais dúvidas sobre o assunto.

Como é definida a guarda dos filhos e quais as modalidades possíveis?

A partir de 2014, com a alteração do Código Civil por meio da Lei 13.058, a guarda na compartilhada passou a ser utilizada como regra quando acontece o divórcio ou a separação do casal. A finalidade é que ambos os genitores influenciem na educação e desenvolvimento dos filhos em todos os seus aspectos, compartilhando direitos e responsabilidades.

O modelo favorece a preservação da sua saúde emocional dos filhos, porque reduz o impacto da ruptura. Contudo, mesmo estabelecida como regra, os pais não são obrigados a adotar a guarda compartilhada, sendo possível desfrutar de alguma das seguintes possibilidades:

Guarda unilateral: nela, a guarda fica atribuída a um dos pais, enquanto ao outro fica estabelecido o direito de visita e a obrigação em pagar pensão alimentícia. Nesse caso, o genitor que não possui a guarda terá direito às informações sobre a vida do filho, mas não pode tomar as decisões. Costuma ser adotada em casos em que um dos pais não tem interesse na guarda ou não possui condições financeiras e/ou de saúde, além de casos de abusos.
Guarda alternada: apesar de não regulada pelo Código Civil, é uma alternativa adotada por muitos pais. Desse modo, a criança ou adolescente alterna a sua moradia na residência de ambos. Na prática, os efeitos são os mesmos da guarda compartilhada.
Guarda nidal: tem ganhado popularidade no Brasil e no mundo. Nesse formato, o menor de idade permanece na residência enquanto os pais é que se alternam na moradia. A percepção de ruptura familiar é menor e também tem os efeitos da guarda compartilhada.

Quando não há consenso entre os pais sobre quem fica com os filhos, como é feita a definição?

Um divórcio consensual favorece a questão da guarda, proporcionando um debate com a maturidade merecida pela ocasião. Quando não há consenso, o juiz determina a guarda compartilhada - não havendo as restrições como maus tratos, falta de condições mínimas para atender às necessidades do menor, abuso, entre outros fatores. Isso só muda nas hipóteses de guarda unilateral ou quando um dos genitores não quer o compartilhamento.

Uma vez definida a guarda, ela pode ser modificada? Por que e como ocorre essa alteração?

Pode ser modificada. É possível que os pais, em comum acordo, queiram isso ou ocorra uma situação que justifique essa alteração. Por exemplo, no caso de guarda compartilhada, um dos genitores passa a adotar comportamento nocivo com o filho ou filha, causando dúvida quanto à integral segurança do menor. Caso o outro genitor leve essa situação à justiça, poderá requerer para si a guarda unilateral da criança. As relações familiares, por sua natureza dinâmica, têm configurações imprevisíveis, logo, deverão ser tratadas com maleabilidade.

A idade dos filhos é levada em consideração?

Na decisão da guarda, a idade não é um critério, mas o interesse da criança. Desse modo, seja pai ou mãe, será atribuída a quem melhor atender as necessidades daquele menor, pensando, justamente, em privilegiá-lo. No entanto, é claro que o juiz levará em conta as especificidades da situação, como, por exemplo, no caso de um recém-nascido, que deve residir com a mãe devido à dependência e amamentação.

A opinião dos filhos também é considerada?

Sim! A opinião do menor deve ser levada em conta, até porque o próprio Estatuto da Criança e do Adolescente assim determina. Apesar disso, a opinião externada pelo filho é analisada a partir do seu grau de compreensão e desenvolvimento.

Uma vez definido quem fica com os filhos, quais as obrigações que o outro pai tem, em relação a pagamentos? O que é obrigado a pagar e o que não faz parte da decisão?

Com o acordo feito - seja por via judicial ou não -, aquele que não morar com o filho deve pagar mensalmente a pensão, através de desconto em folha de pagamento ou depósito bancário na conta do representante legal do menor. Esse valor deve considerar os gastos totais da criança: escola, saúde, atividades extracurriculares, alimentação, segurança, lazer e vestuário, ou seja, custos necessários e indispensáveis para a manutenção da sobrevivência e preservação da dignidade e interesse do menor. Com essa determinação, ambos os pais estão co-obrigados a arcar com esses custos.

Como é feito o cálculo do valor da pensão?

O cálculo da pensão alimentícia é feito com base no salário mínimo vigente. Uma vez obtida a comprovação de renda das partes, deve-se iniciar a análise das necessidades da criança e das possibilidades econômicas dos genitores para chegar na determinação. Vale lembrar que a lei de Alimentos (nº 5.478/68) não promove um percentual mínimo ou máximo, mas, em regra, aplica-se o mínimo de 30% do salário líquido. Porém, a depender do padrão e necessidades da criança, este percentual pode variar.

A conta considera o salário líquido do alimentante - aquele que deve pagar a pensão - e desconta INSS e imposto, se houver. No caso de pais sem comprovação de renda, a base do cálculo seguirá seus rendimentos declarados. Assim, é necessária a apresentação de comprovantes de rendas de ambos genitores para chegar ao valor final.

Até quando é obrigatório o pagamento de pensão?

Em regra, até os 18 anos. Entretanto, caso o filho esteja cursando pré-vestibular, curso técnico ou faculdade, o pagamento será devido até a conclusão dos estudos ou os 24 anos de idade, se ele não puder arcar com as despesas dos estudos.

Outra questão: filhos declaradamente incapazes têm direito a receber pensão alimentícia, independentemente da maioridade ou de estar cursando ensino técnico e/ou superior.

Se há filhos em diferentes relacionamentos, quem paga a pensão deve desembolsar o mesmo valor para todos?

Não necessariamente. Os critérios para o cálculo da pensão envolvem a possibilidade financeira de quem paga e a necessidade de quem recebe. Assim, no caso de filhos de mães distintas, ao se constatar as necessidades dos filhos, a capacidade financeira das mulheres também será levada em conta, o que vai repercutir no valor de contribuição do pai, por exemplo. Se uma mãe tem menos possibilidade financeira, a criança precisará de mais colaboração do pai e vice-versa.

Quem fica com as crianças e recebe a pensão alimentícia precisa prestar contas dos gastos ao outro?

Considerando a confiança entre os pais, isso não é regra, mas, idealmente, seria bom acontecer voluntariamente. Em alguns casos, a prestação de contas pode ser solicitada pela outra parte, como na guarda unilateral com elementos que comprovem um desvio no uso do valor que não seja a finalidade da pensão. Por isso, o ideal é que os gastos sejam divididos entre os pais, evitando desconfianças na administração financeira.

Há situações em que o pagamento pode ser suspenso?

Definitivamente não. O fato de o filho passar férias ou viajar com o genitor pagante, por exemplo, não o autoriza a suspender o pagamento da pensão, a menos que tenha assim constado no termo de acordo. Isso porque a pensão alimentícia é paga para o custeio e manutenção das despesas do menor. Assim, mesmo que o pai/mãe que paga deseje assumir qualquer outra despesa com o filho, não pode compensá-la.

Em guarda compartilhada, alguma das partes tem de pagar algo para a outra?

A obrigação de pagar pensão alimentícia permanecerá ainda que a guarda seja compartilhada. Como esse pagamento da pensão considera as necessidades da criança e a possibilidade econômica dos pais, é razoável concluir que, justamente por eles terem rendas diferentes, o custeio das despesas do menor será distribuído proporcionalmente.

Quando a pessoa com a guarda entra em um novo relacionamento e passa a compartilhar ganhos e despesas com o novo par, o valor da pensão pode ser revisto?

Por essa razão, não. Casar novamente ou começar outro relacionamento, por si só, não justifica diminuir o valor pago, nem mesmo em caso de se ter outros filhos. Para haver essa diminuição na pensão, é necessário provar alteração na capacidade financeira de quem paga, ou seja, um fator impeditivo para continuar arcando com aquele valor até então determinado.

Se a separação do casal ocorre ainda na gestação, como fica a definição da guarda e da pensão?

Durante a gestação, a mãe terá direito ao recebimento dos alimentos gravídicos para cobrir as despesas da gestação e do parto. Após o nascimento da criança, o valor se torna a pensão alimentícia e passa a ser destinado ao filho, automaticamente. Caso o homem apontado como pai pretenda se livrar da obrigação, terá que recorrer à ação judicial que comprove a ausência da paternidade.

Já com relação à guarda, será definida no nascimento do bebê, considerando seus interesses. Mas, obviamente, os primeiros meses de vida devem ser vividos ao lado da mãe, devido à dependência materna e com direito garantido às visitas e participação do pai.

Se um dos pais quer que o filho faça uma atividade extracurricular fora da rotina atual, como aulas de línguas, e o outro não quer ou se interessa por isso, a parte pagante é obrigada a aumentar o valor da pensão?

O genitor pagante não é obrigado a pagar mais, porque o valor fixado considerou sua possibilidade financeira, bem como as necessidades do filho. Com isso, outras atividades que surgirem devem estar inseridas nessa capacidade econômica de quem paga.